论广播组织信息网络传播权的适用空间（下）

文/ 陈绍玲 华东政法大学副教授

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三、 广播组织信息网络传播权的客体

广播组织权的功能在于规制分流广播组织用户的不正当竞争行为，广播组织权是利益权利化和权利一体化的产物。据此，广播组织信息网络传播权也应该是一项“发明”，其功能在于保护广播组织的延时利益，规制分流广播组织用户的不正当竞争行为。本文以广播组织信息网络传播权的适用空间为研究对象，信息网络传播权客体的界定是解决适用空间问题的前提。当然，广播组织信息网络传播权仍然是广播组织权项下的权利，其客体界定的方法仍然要服从广播组织权客体界定的一般规律。因此，首先应解决转播权客体的界定问题，通过对转播权客体的界定明确广播组织权客体界定的一般规律，进而解决信息网络传播权客体界定的问题。

（一） 现有观点及其不足

《著作权法》并未明确广播组织信息网络传播权的客体为何，学界就广播组织信息网络传播权的客体形成了两种学说：其一是“广播节目说”，主张包括信息网络传播权在内的所有广播组织权的客体均为“广播节目”；其二是“广播节目群说”，主张包括信息网络传播权在内的所有广播组织权的客体均为“广播节目群”。这些学说的前提是信息网络传播权、转播权、录制权和复制权是同一性质的权利，但转播权属于保护广播组织瞬时利益的权利，与其他保护延时利益的权利显然不属于同一权利。无论这一前提是否正确,这两种学说均在逻辑上无法自圆其说。

根据“广播节目说”，“广播组织权是邻接权之一种，邻接权又是著作权法的一项制度，著作权法是一部信息保护法”，因此“广播组织权的保护范围仅仅限于由它组织、实现初始播出的广播节目”。至于该“广播节目”的具体形式，该学说以超出版权保护期限的贝多芬的作品举例，“广播组织可以禁止的仅仅是由它组织播送的贝多芬作品演奏，至于贝多芬的作品本身始终是供人自由演奏或者复制的”。由此产生的问题在于，该学说主张的广播组织权客体——广播节目，与表演者权的客体表演和录制权的客体录音录像存在何种区别？对此，该学说认为，“作者、表演者、录音录像制作者各因其创作、表演或录音录像劳动而主张法律保护，广播组织则基于对内容的广播传送而主张法律保护，客体在其外在视听形式上可能雷同，法律借此表彰的却是主体各自的投入”。既然该学说认为法律表彰的是各个主体的“投入”，那么广播组织在播送贝多芬作品的演奏时有何种投入？笔者认为，广播组织的“投入”无非是投资产生了表演者权、录制者权，广播组织播放的也仅仅是其投资的表演和录音录像。正如主张“广播节目说”的学者所承认的，广播组织权的客体与其他著作权如表演者权、录制者权的客体“在视听形式上可能雷同”，据此广播组织权的客体也应该是表演和录音录像，并非该学说主张的“广播节目”。根据“广播节目说”，包括信息网络传播权在内的广播组织权与其他著作权不存在区别，广播组织权可以为其他著作权所替代，广播组织权独立存在的价值不大，其客体更没有讨论的必要了。笔者认为，广播组织权的客体当然有其特殊性，“广播节目说”的问题在于无法明确广播组织的“投入”和其他著作权主体的“投入”有何区别，更没有明确广播组织权与其他著作权有何本质区别。

除上述观点外，还有学者主张将包括信息网络传播权在内的所有广播组组权的客体统一为“由广播组织选择和编排的、按一定顺序排列的节目群”。该观点的逻辑起点仍然在于知识产权的非物质性，该观点认为，如果将信号看作广播组织权的客体，那么信号作为一种物质，与知识产权法所保护的“精神产品”存在冲突。该观点认为，“广播组织权的设定源于对其劳动成果的保护”，这种劳动是选择和编排节目内容产生的劳动。该观点强调“(广播组织的单个节目)是著作权法所保护的作品或者不受著作权法保护的事实、数据和时事新闻，此时的作品创作者或者内容的录制者，其享有的应当是著作权或录音录像制作者权,面不是广播组织权”，广播组织享有权利的对象是“一套节目”，即由广播组织选择和编排后按一定顺序排列的节目群。“广播节目群说”可以说是“升级版”的“广播节目说”，较之于上文的“广播节目说”，“广播节目群说”的特点在于区分了单个节目(表演、录音录像和作品)与“广播节目群”。但其缺陷在于，该学说无法明确“广播节目群”的“选择和编排”与《著作权法》中汇编作品的“选择或编排”之间的差异。如果“广播节目群说”的“选择和编排”与汇编作品的“选择或编排”不存在差异，那么“广播节目群说”与汇编作品制度就不存在差异。如此一来，“广播节目群说”应让位于汇编作品制度，广播组织权客体就应该是汇编作品。反之，如果“广播节目群说”的“选择和编排”与汇编作品的“选择或编排”不同，那么“广播节目群说”的“选择和编排”标准只能是低于而不能高于汇编作品的“选择或编排”标准。无论“广播节目群说”的“选择和编排”标准如何低于汇编作品的“选择或编排”标准，该“选择和编排”的标准总是客观存在的。易言之，未经“选择和编排”不产生“广播节目群”,单个广播节目显然无法体现“选择和编排”，那么对单个广播节目的转播行为不侵犯广播组织权，这一结论明显有悖常识。“广播节目群说”看似明确了单个节目与“节目群”的区别，但在逻辑上同样无法自圆其说。与上文的“广播节目说”类似，“广播节目群说”的本质缺陷在于没有明确广播组织权与其他著作权的区别。

（二） 权利边界决定客体类型

《罗马公约》以及我国《著作权法》中的广播组织转播权的客体为何？转播行为涉及广播信号承载的广播节目，那么广播组织权的客体是信号还是节目？对此，《罗马公约》并未直接给出答案，其强调“转播”是指一个广播组织对另一个广播组织的广播(broadcast)的同时广播(Simultaneous broadcasting)，但对广播(broadcast)的定义未有明确的解释。不过在《世界知识产权组织保护广播组织条约》(以下简称《保护广播组织条约》)谈判过程中，世界知识产权组织的版权及相关权常务理事会的一些文件认为，“尽管现有的国际条约并未对广播(broadcast)作出定义，但《罗马公约》将‘广播行为(broadcasting)'定义为传输(transmission)，据此广播(broadcast)就是由声音或者图像的无线传输(transmission)构成的向公众提供的信号(signal)”。此外，在《保护广播组织条约》的讨论过程中，世界知识产权组织大会要求该条约采取“以信号为基础的方法”(signal- based approach)，广播组织转播权的客体自然应该是信号。为何以信号而非广播节目作为转播权客体会受到如此广泛的认可？笔者认为，以信号为广播组织转播权的客体，更符合以权利边界界定客体类型的基本法则。未经许可转播广播信号的行为，会导致广播组织的用户被分流，广播组织可以通过行使转播权规制分流其用户的行为。尽管我国《著作权法》规定转播权的保护期限为广播、电视首次播放后第50年，但广播信号以光速传播，具有瞬时即逝的特点，显然不需要50年的保护期限。广播信号的瞬时性直接决定了广播组织转播权的权利边界，广播组织只有在信号持续播出的时间段才可以阻止未经许可的转播行为，在信号消失后只能主张损害赔偿请求权。在制止侵权方面，转播权的行使期限为何如此之短? 答案显然只有一个，那就是广播组织转播权的客体是广播信号。广播信号具有瞬时性，转播权也必须在特定时间段行使以保护广播组织的瞬时利益。反之，如果将转播权的客体解释为广播节目这一无形客体，该解释将与转播权保护瞬时利益的特点相矛盾。以广播节目为转播权客体，考虑到广播节目的非物质性，其不会随着信号的消失而消失，此时会出现广播节目存在，但转播权却不存在的矛盾。因此广播组织的转播权只能是广播信号，而非节目内容。

一般而言，权利客体限定权利边界，反之，权利边界也决定了权利客体。广播组织权转播权的客体是瞬时性的广播信号，这是因为转播权所保护的利益具有瞬时性的特点。易言之，广播组织保护的利益类型决定了广播组织的客体类型。既然转播权的客体是广播信号，那么信息网络传播权的客体是否同样应该是广播信号？答案显然是否定的，因为转播权与信息网络传播权不属于同一类型的权利。转播权用于维护广播组织的瞬时利益，因其保护的利益具有瞬时性，因此其客体对应转瞬即逝的广播信号。而信息网络传播权与录制权、复制权均用于维护广播组织的延时利益，属于同一类权利。该类权利保护的利益具有延时性，因此该类权利的客体只能是具备延时性的广播节目内容。当然，如果将信息网络传播的客体等同于一般节目内容，显然与实际不符。例如，某广播组织播出的是超出版权期限的作品，该广播组织享有的信息网络传播的客体不可能是不作任何限定的超出版权期限的作品，否则任何传播该超出版权保护期限的作品的行为均侵害其信息网络传播权。笔者认为，特定节目内容，只要不是广播信号承载的节目内容，那么就与广播组织无关，不可能成为广播组织信息网络传播权的客体。例如，广播组织传播超出版权保护期限的作品时，其享有的信息网络传播权的权利客体只能是其发出的广播信号上承载的节目内容，而非其他不加限定的节目内容。这是因为广播组织发出的信号上的节目内容与广播组织的资金、技术和人力的投入相关，关乎广播组织的利益，因此有保护的必要。广播组织不仅是传播者，同时也是创作者。其他广播组织即使通过信息网络传播了相同的超出版权保护期限的作品，只要该作品并非直接来源于上述广播组织的信号，那就与原始广播组织无关，就不可能侵犯原始广播组织的权利。因此，将广播组织信息网络传播权的客体限定在该广播组织发出的广播信号上的节目内容，可以为公有领域内作品的传播保留空间，从而减少对版权公有领域的侵蚀。

四、 广播组织信息网络传播权的适用

在我国，有关广播组织信息网络传播权的争议一直存在，争议的核心问题在于广播组织信息网络传播权的必要性，该权利是否能够为其他权利所替代。这些争议的实质在于信息网络传播权应如何适用，在当下是否有适用空间。当然，广播组织信息网络传播权仍然属于广播组织权，其适用服从广播组织权适用的一般规律。因此，有必要对广播组织权适用的一般规律作出研究。只有在总结一般规律的基础上，才能明确广播组织信息网络传播权的适用空间。

（一） 广播组织权适用的一般规律

无论技术如何发展，转播权总是广播组织最为重要的权利。转播权保护的是广播组织的瞬时利益，这意味着在特定时间点上特定广播组织是特定内容的唯一提供者。其他广播组织除非合法获得相关节目内容的权利，或者取得原始广播组织的转播权许可，否则只能通过非法转播的方式与原始广播组织争夺用户，这就给转播权发挥作用留下了空间。在此次《著作权法》修改之前，鉴于非法转播行为有向网络蔓延的趋势，不少学者要求立法赋予广播组织网络转播权。新修改的《著作权法》从完善法律保护的角度出发，赋予了广播组织网络转播权。可见，随着网络传播技术的发展，广播组织转播权控制的范围将越来越大，其强势地位不可撼动。

不同于转播权、录制权、复制权和重播权的重要性已经今不如昔，由于传播技术和著作权法制的发展，这些权利的适用空间实际上被压缩了，针对广播节目的重播行为已较为少见。当然，未经许可录制广播节目内容并加以重播的行为仍然存在，但针对这一行为，广播组织可以通过利益保护机制、著作权保护机制维护自身权利，已经没有必要通过录制权、复制权和重播权规制未经许可的重播行为。例如，在广播组织享有著作权的情况下，就未经许可录制和复制广播电视节目的行为，广播组织者完全可以通过其享有的作品、表演和录音录像的权利规制侵权行为。在此次《著作权法》修改之前，有学者主张废除广播组织权中的录制权、复制权，其道理即在于此。当然，《著作权法》修改已经完成，录制权和复制权在短期内没有废除的可能，但其存在的价值显然不大。

（二） 信息网络传播权适用的特定情形

与录制权、复制权和重播权类似，广播组织信息网络传播权同样存在其适用空间被压缩的情况。录制广播电视节目后通过信息网络进行交互式传播的行为较为常见，因此广播组织信息网络传播权并非没有适用对象，只是在作品、表演和录音录像的信息网络传播权保护制度如此发达的情况下，广播组织信息网络传播权存在的意义不大。例如，就未经许可交互式传播广播电视节目的行为，广播组织者完全可以通过其享有的作品、表演和录音录像的信息网络传播权规制侵权行为。以体育赛事为例，传播体育赛事活动往往是广播组织获取利润的重要途径。体育赛事可以通过直播和信息网络传播等方式进行传播，对体育赛事直播的保护可以通过广播组织转播权施行，但对体育赛事信息网络传播提供保护的依据何在？这无疑是值得讨论的问题。尽管我国有判决认为未经许可交互式传播体育赛事现场直播画面侵害了以类似摄制电影的方法创作的作品的信息网络传播权，但判决的争议很大。笔者认为，无须通过作品制度，录音录像制品制度就可以为体育赛事的信息网络传播提供保护。一般情况下，体育赛事直播现场均有对直播画面的同步录制，同步录制形成的就是录像制品。特殊情况下，直播画面未作同步固定，即便如此，组织赛事直播的广播组织仍然是直播画面的主要投资人和创作者，如果其他广播组织未经许可将直播画面录制下来并作信息网络传播，那么该实施信息网络传播行为的广播组织侵害的仍然是作为赛事直播方的广播组织的录像制作者权。这是因为，尽管组织赛事直播的广播组织并未在直播的同时将赛事画面制作形成录像制品，但赛事现场的摄像机由其架设。对摄像机机位、拍摄角度和赛事画面的选择是形成赛事录制品的重要劳动，因此只能由组织赛事直播的广播组织享有赛事画面录像制品的著作权。其他广播组织仅仅是简单地将直播画面录制下来，其投入与组织赛事直播的广播组织无法相比。欧洲广播联盟(European Broadcasting Union , EBU)曾在一份报告中认为，广播组织信息网络传播权对体育赛事和时事新闻的保护至关重要，“特别是针对未经许可交互式传播体育赛事和时事新闻的行为，广播组织更应迅速发起诉讼以维护自身权益，但广播组织对体育赛事和时事新闻不享有任何知识产权”。这一观点无疑存在问题，因为广播组织对其组织的体育赛事可以享有录像制作者权，并非不享有任何知识产权。由此可见，即使特定对象不属于作品权利的客体，如体育赛事和时事新闻，考虑到信息网络传播的前提是将体育赛事和时事新闻作现场录制，此时录音录像制品制度可以解决广播组织利益保护的问题，信息网络传播权不存在发挥作用的空间。

当然，广播组织信息网络传播权并非没有适用空间。笔者认为，广播组织信息网络传播权仅在以下两种情形下存在价值：第一，广播组织对其传播的内容仅享有非专有使用权；第二，广播组织传播的对象为公有领域内容。在第一种情况下，原始广播组织对其传播对象享有的非专有使用权本质上是一种债权。如果其他广播组织未经许可交互式传播了该原始广播组织播出的节目内容，基于广播组织的专业性，该其他广播组织主观上侵害债权的故意是显而易见的。此时，广播组织信息网络传播权就可以起到保护债权同时遏制不正当竞争行为的作用，因此存在其价值。在第二种情况下，广播组织传播的对象为公有领域内容，依法属于人人可以免费传播的作品。当然，尽管过期作品免费，但过期作品载体的维护需要成本。因此，在原始广播组织支付费用才能获得作品载体的情况下，该原始广播组织的利益就有法律保护的必要，广播组织信息网络传播权的价值就在于此。

笔者认为，并非任何公有领域内容都落入广播组织的利益范围，广播组织对特定内容是否享有利益取决于获取该内容的便利程度，如果特定公有领域内容不易获取，即使广播组织为获取该内容支付了高额费用也不能禁止他人对该内容的利用。因为这会导致广播组织将进入公有领域的作品重新“垄新”起来，从而违背著作权法的基本原则。相反，如果特定公有领域内容能够被轻易获得，且广播组织在获取该内容时无须支付任何费用或仅需支付很少的费用，那么未经许可利用该内容的行为并不会给广播组织造成太大的损失，此时广播组织也不能禁止他人的利用行为。总的来说，只有在任何广播组织均能以合理价格获得特定公有领域内容的情况下，未经许可利用该公有领域内容的行为才违背商业道德，并因此构成侵害信息网络传播权的行为。

当然，在公有领域内容不易获取的情况下不对合法获取该内容的原始广播组织提供信息网络传播权保护，并不意味着不对其提供其他任何保护。如果其他广播组织未经许可交互式传播了原始广播组织播出的公有领域内容，原始广播组织的利益就受到了损害。但因为该原始广播组织不享有信息网络传播权，所以未经许可实施的交互式传播行为不构成侵权行为。当然，依据不当得利制度，该未经许可实施交互式传播行为的广播组织应向原始广播组织返还不当得利。此时，原始广播组织的利益通过不当得利制度而非侵权法获得了保护。

上述以获取公有领域内容的便利程度为区分标准来判断广播组织信息网络传播权是否被侵害的观点，可能会违背“权利法定”的基本法理。显然，便利程度并非明确的标准，以此判断信息网络传播权被侵害与否有很大的随意性。因此，笔者建议的第二种实施方案是，任何广播组织只要未经许可交互式传播了原始广播组织播出的公有领域内容均构成对信息网络传播权的侵权。但因为交互式传播的对象为公有领域内容，基于公共利益的考虑，侵权人可以不停止侵权行为。至于侵权人给原始广播组织造成的损失，应按照获取公有领域内容的便利程度为区分标准计算赔偿和补偿的金额。

五、 结论

不少观点认为广播组织权属于知识产权，其客体应具备知识产权的无形性，这近乎是对广播组织权最简单、粗暴的理解。按照这种理解去解释广播组织信息网络传播权的适用空间，显然无法得到正确的结论。广播组织信息网络传播权的客体不能简单地认为是信号或节目内容，应该是广播组织发出的信号上承载的广播节目内容。特定信号上的特定广播节目内容是广播组织投资的对象，有保护的必要。即使新修改的《著作权法》不增设广播组织信息网络传播权，现有的作品、表演和制品保护制度已经能够提供充分的保护，因此增设广播组织信息网络传播权的现实意义不大。但广播组织信息网络传播权条款的增设已成事实，因此有必要为该条款的适用找寻空间。就作品、表演和制品保护制度已经能够提供保护的内容，广播组织信息网络传播权不应提供重复保护，该权利的适用空间在于作品、表演和制品保护制度无法提供保护的内容，即广播组织仅享有非专有使用权的内容和特定的公有领域的内容。

原文发表于《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第三期，为方便阅读，原文注释略。

陈绍玲

协力律师事务所兼职律师，华东政法大学法学博士，中国社科院法学所博士后，华东政法大学副教授，硕士研究生导师，兼任国家版权局国家版权研究基地研究员。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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